Șoferii de transport internațional de marfă angajați ai companiilor din România trebuie să beneficieze în continuare de diurnă și de indemnizație de delegare, conform legislației muncii în vigoare în țara noastră, chiar dacă, odată trecuți într-un alt stat membru, sunt considerați de către autoritățile de acolo ca fiind detașați. Aceasta este poziția avocatului Szántó Árpád în reprezentarea Asociației Patronale a Transportatorilor – Europa 2002 (APTE 2002).
In fața controalelor susținute derulate de Autoritatea Națională de Administrare Fiscală (ANAF) în rândul companiilor de transport internațional de marfă, cu focus pe impozitarea retroactivă a diurnei, transportatorii au strâns rândurile în jurul specialiștilor, pentru asistență juridică și pentru a iniția o acțiune bine documentată în instanță. Miza nu este deloc mică, deoarece un verdict pro sau contra pe această speță, indiferent de compania de transport în cauză, ar putea constitui un precedent pentru toate dosarele de acest fel.
Cum ar putea fi privită problema din punct de vedere juridic, cu legea „în brațe” a explicat avocatul APTE 2002, Szántó Árpád, într-un interviu acordat revistei Tranzit.
Tranzit: Cum apreciați campania de controale demarată de ANAF la firmele de transport internațional? Având în vedere faptul că legea lasă loc la interpretări, există o justificare în decizia de impozitare retroactivă a diurnei?
Av. Szántó Árpád: După adoptarea OUG nr. 28/2015 (ale cărei prevederi le regăsim ulterior în Legea 16/2017) și a legii nr. 209/2015 privind amnistia fiscală, temerile industriei autohtone de transport s-au risipit, mai ales că nu s-a adoptat între timp niciun alt act normativ care să justifice reiterarea acestor inspecții tematice. Prin urmare, apreciez campania de acum ca fiind pur și simplu iresponsabilă, având menirea să devasteze toată munca investită în această ramură industrială, care ocupă primul loc în România la exportul de servicii, mai ales că în urma unor astfel de inspecții nu va putea să supraviețuiască nicio firmă.
Legislația în cauză nu prea lasă loc la interpretări. Este vorba despre art. 9 din Legea 16/2017 (similar cu art. 71 din OUG 28/2015), art. 43 și 44 din Codul Muncii și art. 76 alin. (2) lit. k) din Codul Fiscal.
Codul fiscal prevede plata unei indemnizații de detașare neimpozabilă în limita a 2,5 x indemnizația acordată bugetarilor. Cum trebuie interpretată Legea 16/2017? Pot firmele de transport plăti diurnă sau nu? Dar indemnizație de detașare se poate acorda?
În primul rând trebuie definit în mod clar și neechivoc conceptul de „diurnă”, deoarece tocmai pe această definire ambiguă marșează ANAF în demersurile sale, arătând că la temeiul acordării diurnelor nu se află înscrisuri doveditoare ale cheltuielilor șoferilor. Când vine vorba de definiție, literatura de specialitate se prevalează de prevederile HG 518/1995 art. 5 alin. 1 lit. a), ca și cum acolo s-ar regăsi definită cel mai limpede această instituție juridică, dar nu este așa. Pentru a înțelege conceptul trebuie făcută diferențierea între decontarea cheltuielilor ocazionate cu delegarea (sau detașarea) și acordarea indemnizației de delegare (sau detașare), deci diferența între cheltuieli și indemnizație. Spre deosebire de definiția lacunară din HG 518/1995, în legea 53/2003 privind Codul Muncii, la art. 44. alin. (2), în legea 344/2006 art. 3 alin. 1 lit. d) și e), dar și în actul normativ de abrogare a acestei legi, respectiv Legea 16/2017 art. 2 alin. (1) lit. g) și h), și mai ales în Legea 227/2015 privind Codul Fiscal, la art. 76 alin. (2) lit. k), există o diferențiere foarte clară între cheltuielile ocazionate de delegare (sau detașare) și indemnizația de delegare (sau detașare), care reprezintă cele două componente ale diurnei. Cheltuielile au un caracter concret, sunt clar cuantificabile și – dacă există și au legătură cu munca specifică prestată și dacă angajatul dorește – se decontează de către angajator pe baza înscrisurilor doveditoare prezentate de șofer. Acest proces de cheltuială și decontare de cheltuială nu are nicio legătură cu impozitarea.
Problema apare în cazul celeilalte componente a diurnei: indemnizația. Prin aceasta, ANAF consideră că se acordă, practic, o parte din salariu. Având însă în vedere legislația actuală și cea anterioară, această componentă nu va putea fi niciodată impozitată, deoarece reprezintă o compensație, o despăgubire. Practic, este vorba de o sumă acordată în vederea acoperirii inconvenientelor cauzate de delegare, astfel că diurna nu reprezintă doar contravaloarea unor cheltuieli decontate, ci în primul rând contravaloarea unor nevoi compensate, a unor lipsuri pe care lucrătorul le-a suportat în delegație, prin faptul că și-a desfășurat activitatea departe de domiciliul său, de familie și de mediul său obișnuit de trai.
Nu se poate impozita o compensație, o despăgubire sau contravaloarea unor daune (suferințe); e contrar tuturor legilor în vigoare, precum și tuturor principiilor de drept universal acceptate. Nimeni nu poate pune impozit pe contravaloarea sacrificiului uman, astfel că este total ilegală recalificarea contravalorii inconvenientelor suferite de om în venituri materiale impozabile! Pe aceste considerente, companiile de transport trebuie neapărat să acorde diurnă, deoarece beneficiul diurnei nu e o opțiune, ci un drept al angajatului, și niciodată nu va putea fi impozitat.
Ce schimbă Legea 172/2020 din punct de vedere al regimului diurnelor?
Atenție la legea 172, pe care mulți o consideră revoluționară, inovatoare privind activitatea șoferilor din România angrenați în servicii de transport internațional, pentru că nu este așa. Legislația autohtonă a muncii tratează diferit statutul de delegat al unui lucrător și statutul de detașat al acestuia, în timp ce legislația europeană nu tratează deloc instituția juridică a delegării, ci doar noțiunea de detașare. Astfel, în legislația internă avem delegare, detașare pe Codul Muncii și detașare transnațională, în timp ce în legislația europeană discutăm doar de detașare. Legea 16/2017, care transpune prevederile Directivelor 96/71/CE și 2014/67/EU, tratează în principal subiectul detașării transnaționale. (E impropriu spus „transnațional”, pentru că lucrătorul nu este detașat dintr-o națiune în alta, ci dintr-o țară în alta, dar avem iarăși de a face cu transpunerea textelor pe principiul „copy/paste”. Chiar și expresia „detașare transfrontalieră” e greșită, deoarece „peste frontieră” poate fi un stat care nu face parte din UE. Eu i-aș spune detașare intracomunitară.)
Legea 16 încearcă să respecte prevederile directivelor amintite, adaptând totuși transpunerea textelor la legislația noastră internă, astfel că găsim reglementarea celor 3 situații în care vorbim de detașare transnațională – la art. 5 alin. (2) lit. a), b) și c). Găsim însă și o excepție favorabilă industriei de transport din România, cea de la art. 9, unde apar reglementări care nu se regăsesc în textul celor două directive. Ne întâlnim, așadar, cu legislația noastră autohtonă românească (de multe ori mai corectă și morală decât cea străină), care precizează că lucrătorii (șoferii) ce efectuează operațiuni de transport internațional fiind trimiși să lucreze pe teritoriul Comunității și care nu se încadrează în cele trei puncte ale detașării transnaționale [art. 5 alin. 2 lit. a), b) și c)] sunt în delegare (art. 43 din Codul Muncii) și au dreptul la indemnizație de delegare, precum și la decontarea cheltuielilor ocazionate de delegare (cele două componente ale diurnei, art. 44 Codul Muncii). Astfel, privit din România, șoferul în cauză este în delegare, dacă nu se încadrează la art. 5 alin 2, iar odată ce trece granița României într-un stat UE autoritățile din statele respective îl privesc ca pe un salariat detașat transnațional, la fel ca pe cei care într-adevăr se încadrează la art. 5 alin. 2. Astfel, din România este privit ca delegat prin prisma art. 9 din legea 16/2017, iar odată ce a trecut granița același șofer este privit ca detașat transnațional conform directivelor, dar doar de cei din extern. Atenție! ANAF nu e o autoritate externă și nici nu ar trebui să se comporte așa! Pe aceste considerente, Legea 172/2020, care nu abrogă art. 9 din Legea 16/2017, se referă doar la acei lucrători care își desfășoară activitatea în calitate de detașați transnaționali, adică numai cei care se încadrează la prevederile art. 5 alin. 2 din Legea 16/2017.
99% dintre companiile de transport din România lucrează în temeiul acestui art. 9 din legea 16/2017. Modificarea de la art. 2 alin. (1) lit. h) adusă de legea 172/2020, cu inserarea art. 76 alin. (2) lit. k) din Codul Fiscal, se referă doar la indemnizația specifică detașării transnaționale, adică pentru acei șoferi din România care se încadrează la art. 5 alin. (2). Pentru categoriile de șoferi care se încadrează la art. 9 din legea 16/2017 și cărora li se aplică art. 76 alin. (2) lit. k) din Codul Fiscal, legea 172/2020 nu a adus nimic nou, întrucât pentru cei aflați în delegare Codul Fiscal a prevăzut mereu neimpozitarea indemnizației de delegare până la plafonul de 2,5 ori suma acordată delegaților din instituțiile publice.
Contrar percepției generale, prevederile introduse prin legea 172/2020 iarăși nu se referă la șoferii din România care se încadrează la art. 9 din legea 16/2017, ci doar la cei detașați transnaționali, care se încadrează la art. 5 alin. (2). Pe aceste considerente, legea 172/2020 nu schimbă absolut nimic în materie de indemnizație de delegare și cheltuieli ocazionate de delegare pentru șoferii delegați, cele două componente ale diurnei pentru ei rămânând neimpozabile, așa cum au fost și până acum. Cu toate că lucrurile sunt clare, ANAF în inspecții se face că nu vede acel art. 9 din Legea 16/2017 (care este în vigoare încă din 2015 prin art. 71 din OUG 28/2015), pentru că nu îi convine, și în motivarea inspecțiilor „alunecă” cu textele legale spre zona prestării serviciilor transnaționale, tratând șoferii cumva ca fiind detașați transnațional încă din România și – invocând prevederile art. 11 din legea 16/2017 – arată că orice indemnizație specifică detașării transnaționale este considerată parte a salariului minim, deci trebuie impozitată ca un salariu. Doar că ANAF greșește: șoferii sunt 99% delegați și nu detașați transnațional, iar indemnizația de delegare este neimpozabilă.
Cele mai multe firme au controale pe perioada 2015-31 decembrie 2017. Credeți că se procedează astfel deoarece, dacă s-ar verifica documentele la zi, ar trebui ca ANAF să se îndrepte împotriva șoferilor pentru neplata contribuțiilor sociale și a impozitului pe venit, care, de la 1 ianuarie 2018, sunt în sarcina angajaților, și nu a angajatorilor?
ANAF ar trebui să înceteze să atace companiile de transport și șoferii, deoarece nu se încadrează în schemele și arhetipurile dorite de ANAF. Inspecțiile în cauză cuprind ultimii 5 ani, chiar dacă de la 1 ianuarie 2018 plata contribuțiilor a trecut de la angajatori la angajați, deoarece, potrivit legii, sumele în cauză trebuiau reținute la sursă și virate tot de către angajatori. Prin urmare, ANAF tot de la angajatori dorește să obțină contravaloarea acestora și pentru perioada de după 1 ianuarie 2018. Dacă ne gândim la capacitatea inovativă autohtonă, nu e exclus ca în viitor și șoferii să fie inspectați într-un anumit context.
Introducerea conceptului de „remunerație” și definirea termenului de „indemnizație de detașare”, alături de specificarea clară că indemnizația de detașare nu se impozitează în limita a 2,5 ori suma acordată funcționarilor de stat, înseamnă că șoferii detașati transnațional pot fi în continuare remunerați cu salariul minim din România plus indemnizația de detașare, fără a se mai lovi de problemele pe care le au cei controlați de ANAF acum retroactiv?
În contextul de față, conceptul de remunerație a început să fie utilizat pentru prima dată în directiva 2014/67/UE privind asigurarea respectării aplicării directivei 96/71/CE, definirea și conturarea sa juridică realizându-se în textul directivei 2018/957/UE prin care se elimină noțiunea de „salariu minim” și se introduce conceptul de „remunerație” cu toate elementele sale. De problematica respectării salariilor minime sau a remunerațiilor din UE operatorii de transport din România ar trebui să se preocupe doar în raport cu respectarea legislației externe. Remunerația, cu componentele sale, e un venit al angajaților (șoferilor) care trebuie asigurat de angajatori (firme de transport) raportat la nivelul stabilit în fiecare stat UE, dar de respectarea acestor obligații nu ar trebui să se preocupe ANAF România și nici ITM România; aceste verificări intră în competența materială și teritorială a autorităților fiscale externe și a inspectoratelor de muncă externe. E stupefiant să citești în rapoarte de inspecție ale ANAF că o companie sau alta cu capital românesc face „dumping social” pe teritoriul UE și că nu respectă legislația muncii din statele respective, în condițiile în care organele fiscale și de inspecția muncii externe – în urma verificărilor proprii – nu au găsit nimic în neregulă la companiile în cauză. E incredibil cum în textul acestor inspecții ANAF „acuză” operatorul că în ultimii 5 ani nu a respectat legislația externă în vigoare, practic trăgându-l direct la răspundere pentru încălcarea legilor MiLoG sau Macron, de exemplu. S-a ajuns ca organele fiscale din România să se îngrijească de respectarea legilor din Germania și Franța!
Ceea ce cu siguranță intră în competența ANAF și ITM este adevăratul dumping social realizat de multinaționalele cu capital străin care operează aici și care îi remunerează pe angajații din România cu salarii cu 70-80% mai mici decât cele pe care le primesc angajații lor din Occident, aflați pe aceleași posturi. ANAF și ITM România practic niciodată nu ar trebui să se preocupe direct de respectarea de către operatorii de transport din România a directivelor 96/71/UE, 2014/67/UE sau 2018/957/UE, deoarece, din punct de vedere al realităților economice, respectarea acestora nu intră în aria lor de verificare. Doar dacă – prin absurd – valoarea salariului minim din România (și implicit valoarea acestei „remunerații”) ar crește atât de mult încât nu ar fi respectată de către companiile de transport din Germania, Franța, Belgia etc. care ar opera pe teritoriul României. Atunci da, s-ar putea opera verificări în temeiul directivelor europene la aceste companii externe. Dar pentru inspecțiile fiscale din România efectuate la companiile înregistrate aici avem salarii și diurne stabilite de legislația românească și avem norme și proceduri românești!
În concluzie, prin prisma legislației autohtone, indemnizația de detașare îi privește doar pe acei puțini șoferi din România care sunt detașați transnațional și care se încadrează la art. 5 alin. (2) din legea 16/2017. Cei mai mulți însă sunt delegați în conformitate cu art. 9 din aceeași lege, iar potrivit art. 43 raportat la art. 44 din Codul Muncii au dreptul la decontarea cheltuielilor ocazionate de delegare și la indemnizație de delegare, care nu se supune impozitării până la 2,5 ori suma indemnizației pentru lucrătorii publici, în conformitate cu art. 76 alin. 2 lit. k). din Codul Fiscal. Odată ce trec granița României cu un stat UE aceștia sunt priviți ca detașați transnațional de către statele din UE și li se aplică directivele 96/71/UE, 2014/67/UE sau 2018/957/UE, în care sunt prevederi referitoare la faptul că indemnizația (care este neimpozitată în România) face parte din remunerația minimă, cu raportare la fiecare stat membru sau regiune din UE.
Astfel, indemnizația de delegare ar trebui exclusă din sfera impunerii atât referitor la ultimii 5 ani, cât și de acum încolo, și nu ar trebui să mai fie tratată vreodată ca un subiect în acest context!
