Controalele ANAF din ultimul an în rândul firmelor de transport, care au vizat acordarea diurnelor pentru șoferi, reprezintă momentan o problemă (poate) mai mare decât adoptarea Pachetului Mobilitate. Impozitarea retroactivă a diurnei, încadrată de către inspectorii ANAF ca venit de natură salarială, a adus cărăușilor sume exorbitante de plată, imposibil vreodată de achitat. Principala problemă este că fiecare interpretează cum vrea numeroasele legi naționale, iar faptul că pozițiile ANAF și Inspecției Muncii pe acest subiect sunt contradictorii creează confuzie. Mai mult, și instanțele judecătorești dau decizii definitive diametral opuse în aceeași speță, ceea ce este de-a dreptul revoltător. Toate speranțele cărăușilor se îndreaptă acum către ministrul finanțelor, Alexandru Nazare, care a promis crearea unui grup de lucru pentru stabilirea unei practici unitare în privința delegării/detașării în transporturi.

Ministerul Finanțelor Publice (MF) a decis neinițierea unor noi controale ale Agenției Naționale pentru Administrare Fiscală (ANAF) în cazul impozitării retroactive a diurnelor acordate șoferilor de transport internațional, în vederea clarificării problemelor ce țin de detașare și de modul de încadrare a diurnei/indemnizației de detașare. Din păcate, cadrul legal actual nu permite stoparea controalelor aflate în curs de derulare sau în cazul cărora s-au emis deja rapoarte de inspecție fiscală (RIF), însă ministrul finanțelor a stabilit, prin ordin de ministru, înființarea unui grup de lucru în cadrul căruia să se discute modificările legislative care se impun sau elaborarea unui ghid de bune practici, pentru clarificarea încadrării diurnei acordate șoferilor. Acesta este cel mai important sprijin pe care cărăușii îl puteau primi pe termen scurt.

Foarte important, ministrul Nazare a subliniat – în cadrul întâlnirii cu reprezentanții transportatorilor din 24 martie – importanța sectorială a transporturilor rutiere de mărfuri, impactul asupra bugetului și necesitatea de a avea un dialog constructiv permanent pe acest subiect.

În cadrul întâlnirii avute la MF a participat și președintele ANAF, iar virtual, prin video-call, șefii ANAF din toate județele, astfel încât poziția ministrului și, implicit, decizia de sistare a controalelor să fie bine înțelese.

„Trebuie să oferim cea mai bună expertiză, pentru a aduce o contribuție consistentă la discuțiile ce vor urma. Faptul că grupul de lucru a fost înființat prin ordin de ministru este extrem de important, întrucât orice document elaborat în cadrul grupului va fi opozabil tuturor părților – atât autorităților implicate, asociațiilor, cât și companiilor care au în prezent controale în desfășurare sau cu RIF încheiate – aceste documente putând fi folosite în instanță. Așadar, grupul de lucru are un rol bipolar, de a clarifica situația pentru viitor – prin elaborarea unui ghid de bune practici sau chiar printr-o modificare legislativă – dar și de a verifica pentru trecut – prin analiza RIF deja încheiate, și de a stabili măsuri“, a punctat Augustin Hagiu, președintele Federației Operatorilor Români de Transport (FORT), în cadrul unei videoconferinței organizate de revista Tranzit a doua zi după întâlnirea ministrului finanțelor cu reprezentanții transportatorilor.

Din păcate, bătălia nu este câștigată încă, iar pentru o definire cât mai exactă a notei de bune practici trebuie implicat în discuție și Ministerul Muncii, mai ales că, de multe ori, modul în care Inspecția Muncii interpretează cadrul legal se bate cap în cap cu interpretarea de la MF.

Aportul documentelor grupului de lucru asupra spețelor aflate în derulare

Documentele elaborate de grupul de lucru în legătură cu impozitarea diurnei pot juca un rol important în controale fiscale aflate în derulare, indiferent de etapa administrativă sau judiciară în care se găsesc, a declarat avocatul Aurelian Opre. Condiția este însă ca grupul de lucru să acționeze rapid, iar documentele elaborate să fie bine redactate și explicite, pentru a clarifica modul de interpretare și aplicare a reglementărilor de natură fiscală și a celor din dreptul muncii, fără a lăsa loc de interpretări scoase din contextul industriei transportului internațional de mărfuri.

Ce se întâmplă însă cu firmele deja controlate? Pentru cele care sunt în fază incipientă și care au primit doar aviz de inspecție fiscală, soluția este de încheiere a controlului fără impozitarea diurnelor (impozit pe venit și contribuții sociale), în baza documentelor emise de grupul de lucru, sau de suspendare a controlului până când grupul de lucru ajunge la un acord, este de părere avocatul Aurelian Opre.

În cazul transportatorilor care au deja RIF încheiate și emise Decizii de impunere, pot fi contestate deciziile de impunere în termen de 45 de zile de la comunicare, iar serviciile de soluționare a contestațiilor, în baza recomandărilor sau a documentelor emise de grupul de lucru, pot să dispună desființarea lor. Trebuie avut în vedere faptul că aceste decizii, în funcție de data comunicării, vor deveni exigibile (obligațiile de plată) într-un termen mai scurt, de aproximativ 25 de zile de la comunicare, astfel că, pentru a evita situațiile dificile ce pot conduce chiar la blocarea activității transportatorului, prin măsuri asigurătorii (popriri, sechestre asigurătorii), contestarea trebuie să vină imediat comunicării, inclusiv acțiunii în instanță având ca obiect suspendarea executării actului administrativ și/sau anularea măsurilor asigurătorii (acțiuni care au o configurație specifică și diferită de acțiunea pe fond în desființarea deciziei de impunere), astfel că și în acest caz rapiditatea cu care se va mișca grupul de lucru poate fi determinantă, în sensul în care cât mai puține din aceste situații să ajungă în instanță.

Mai dificil este cazul transportatorilor care sunt deja cu acțiuni pe rolul instanțelor de judecată, pentru că documentele emise de grupul de lucru ar trebui să se transpună într-un act normativ pentru a putea fi opozabile instanței (chiar dacă actul normativ este emis acum, legiuitorul are puterea de a reglementa cu caracter retroactiv și pentru controalele/perioadele deja finalizate, fapt ce de altfel s-a mai întâmplat în 2015). Și un ghid de bune practici are rolul lui în economia litigiului, doar că instanța poate să nu țină cont de el, considerându-l o simplă „adresă” de îndrumare, motiv pentru care preferabil ar fi ca activitatea grupului de lucru să se transpună în acte normative cu putere de lege.

Ce mai „disperată” situație este cea a transportatorilor care au parcurs deja procedura jurisdicțională, și unde instanțele de judecată, pentru diverse motive, au respins acțiunile de desființare a Deciziilor de impunere, astfel că aici rămâne la latitudinea Fiscului dacă mai pune sau nu în executare hotărârea instanței, sau legiuitorul intervine cu un act normativ care să anuleze aceste creanțe bugetare (situație petrecută și în 2015, când a fost adoptată soluția „amnistie fiscală”). Ar trebui angrenați în discuțiile grupului de lucru și specialiști în drept, deoarece contează foarte mult cum vor fi formulate documentele emise de grupul de lucru.

În mod cert, soluția care urmează să fie adoptată de grupul de lucru și formalizată de cele două ministere într-un act normativ trebuie să aibă în vedere toate aceste situații, astfel încât să nu conducă la discriminări între transportatori, în sensul în care, aflându-se în aceeași situație cu toții, pentru unii să se renunțe la control, iar alții să fie obligați la plata sumelor stabilite prin deciziile de impunere.

„Ar trebuie să avem în față situația din 2015, când au început controalele legate de diurnă și când legiuitorul a intervenit prin Legea 209/2015, prin care s-a dat o amnistie fiscală, problema fiind rezolvată atunci pe moment, nu și pe fond, elocventă fiind reînceperea controalelor în 2019 cu aceeași tematică și cu aceeași abordare. Totodată, prin Ordonanța de Urgență 28/2015 a fost modificată Legea 344/2006 (modificări care ulterior au fost consolidate în Legea 16/2017), iar pentru justificarea urgenței la acel moment a fost invocat caracterul agresiv al controalelor începute de ANAF. Instanțele au ținut cont de motivația actului normativ, iar litigiile au fost suspendate până la lămurirea situației. Desigur, suspendarea nu poate dura foarte mult, întrucât instanța va trebui să închidă litigiul, însă un lucru este cert: cu cât mai mulți transportatori vor ajunge în instanță, ca urmare a deciziilor de impunere întocmite de Fisc, cu atât problema va fi mai greu de rezolvat”, mai arată Aurelian Opre.

România riscă infrigementul, deoarece a colectat taxe pentru șoferii considerați detașați

Pe lângă haosul creat la nivel intern, prin dispunerea impozitării retroactive a diurnelor și amendarea transportatorilor cu sume pe care nu vor putea niciodată să le plătească, statul român este în pragul unui scandal la nivel european, din cauza faptului că nu are prerogative de colectare și reținere a taxelor pe care șoferii, considerați ca fiind detașați, ar trebui să le plătească statelor pe teritoriul cărora și-au desfășurat activitatea. Este vorba despre acele situații în care intervine „introducerea în cauză a altor state membre UE”, atunci când în decizia de impunere se reține faptul că în mod excepțional activitatea salariațiilor s-a desfășurat pe teritoriul Germaniei, Belgiei, Spaniei etc., a explicat Adrian Mihăiță Pui, coordonatorul casei de avocatură Florin Ludușan, din Târgu Mureș, în cadrul videoconferinței Tranzit.

„Atât în cadrul procedurilor administrative prealabile, cât și în procedurile de instanță, am solicitat introducerea în cauză a acelor state, pentru că, în raport cu regulamentul 883/2004 privind coordonarea sistemelor de asigurări sociale, dacă aderăm la ceea ce reține inspectorul fiscal, că locul de muncă al angajatului este Germania, de exemplu, înseamnă că acesta din urmă se supune legislației sociale din țara respectivă. Asta înseamnă că angajatul ar trebui să își plătească taxele în acel stat, iar statul român nu ar deține prerogativa colectării lor. Pe de o parte, sunt situații în care avem admisă cererea de introducere în cauză a Germaniei, unde suntem în procedura de citare cu reprezentantul Guvernului Federal German, iar, pe de altă parte, sunt cazuri când ei au intervenit deja și și-au expus punctul de vedere, în sensul că, atâta timp cât se constată că activitatea a fost prestată pe teritoriul statului lor, taxele trebuie să se plătească acolo.”

Problema este reală, subliniază Adrian Mihăiță Pui, pentru că vorbim de multe cazuri. „Avem centralizate câteva zeci de rapoarte de inspecție fiscală, unde se reține în mod expres faptul că activitatea salariaților s-a prestat pe teritoriul unui alt stat decât România. Riscăm o procedură de infrigement asupra țării noastre.”

Exemplu concret: omologii Inspecției Muncii din Spania solicită un control la un operator de transport român, ai cărui șoferi sunt deținători de documente portabile A1. Inspectorii de muncă români transmit ulterior controlului că totul este în ordine și documentele au fost eliberate legal, însă, în paralel, inspectorii de control fiscali apreciază că activitatea companiei respective s-a desfășurat exclusiv în afara teritoriul României. Asta înseamnă că Inspecția Muncii sau Casa Națională de Pensii Publice (CNPP) – care a eliberat A1 – transmit informații în discordanță cu rezoluțiile inspectorilor fiscali. Autoritățile spaniole pot declanșa procedura de infrigement asupra României, pe motiv că se încalcă prevederi ale Tratatului de aderare la UE, și, în același timp, se pot raporta la regulamentul 883/2004 și pot face acea afiliere forțată a salariaților din țara noastră la sistemul lor de asigurări sociale. „Să nu uităm că aceeași atitudine au avut-o și belgienii în raport cu firme din România și din Slovacia. Chiar dacă legiuitorul român dispune oprirea controalelor și exonerează de la plată deciziile respective, rămâne problema cu partenerii din Comunitate”, atrage atenția Pui. „Tocmai acesta a fost scopul: au fost foarte bine instruiți ai noștri să verifice firmele la intern, pentru ca apoi statele occidentale să aibă toate argumentele pentru a colecta angajații români la sistemele lor de asigurări sociale. Modul în care inspectorii fiscali pun problema în cadrul inspecțiilor e foarte elocvent, deși li s-a atras atenția de multe ori asupra acestui pericol. Iar problema nu va putea fi rezolvată decât prin consultări diplomatice cu celelalte state. Autoritățile olandeze au fost sesizate cu privire la faptul că omologii români nu dețin prerogativa colectării, atâta timp cât ei rețin că locul muncii a fost exclusiv pe teritoriul acelor state și invocă acele convenții de evitare a dublei impuneri încheiate între state, doar că se omite faptul că România, pe latura de asigurări sociale, nu are nicio convenție valabilă; toate sunt caduce. Problema este și mai serioasă din perspectiva acelor hotărâri definitive ale instanțelor, în care se stipulează că locul muncii a fost un alt stat UE decât România.”

Minimum 25% din cifra de afaceri realizată la intern, pentru a rămâne rezident fiscal aici

„Fiecare țară din Europa se luptă să plătim dările acolo. Ai noștri nu s-au trezit suficient și abia în ultimii 2-3 ani guvernanții au ascultat și opinia agenților economici“, a punctat consultantul fiscal Cornelia Nițu, care este de părere că firmele românești ar putea chiar să considere că este mai ieftin să fie taxate în altă țară decât România.

„Trebuie să înțelegem că fiecare țară își apără economia internă, chiar dacă și noi facem parte dintr-o Uniune Europeană. Trebuie să ne protejam afacerile și antreprenorii naționali, să fim și noi nițel naționaliști, chiar dacă suntem cetățeni ai acestei lumi globalizate. Este un mesaj pe care sunt sigură că și clasa politică îl înțelege, iar transportatorii vor găsi sprijin ca să mențină firmele pe teritoriul național și să achite taxe în alte țări. Să nu uităm că orice activitate de cabotaj va veni la pachet, pe lângă plata salariilor la nivelul țărilor respective, și cu necesitatea de a obține cod fiscal pe teritoriul celorlalte state și de a plăti impozit și TVA pentru activitățile derulate pe teritoriul altui stat în acel stat! Firmele trebuie să înțeleagă complet mecanismele fiscale și guvernul poartă oarecum răspunderea de a «pregăti» mediul de afaceri pentru implementarea tuturor pachetelor comunitare votate. De asemenea, și asociațiile profesionale trebuie să lucreze în sensul simplificării procedurilor interne de lucru astfel încât membrii lor să poată beneficia de un real suport în acest sens. Noi, profesioniștii, suntem aici să sprijinim aceste demersuri, dar să nu uităm că «persoanele interesate» sunt în prima linie statul român și operatorii! Ei sunt cei care au interes direct să mențină aceste afaceri taxate ÎN România!“

Din punct de vedere contabil și fiscal, pentru a nu lăsa loc la interpretări, operatorii trebuie să se pună la adăpost, iar documentele interne trebuie elaborate clar. Atenție, dacă șoferii lucrează pe teritoriul altui stat mai mult de 183 de zile pe an, atunci devin rezidenți acolo pentru impozitul pe venit.

„Pe partea de delegare/detașare, firmele trebuie să se asigure că desfășoară activitate și pe teritoriul național – acel 25% din cifra de afaceri, care apare peste tot în ghiduri de punere în aplicare a legislației europene, inclusiv la condițiile de obținere a A1. Și atunci trebuie să existe contracte de transport încheiate la intern, pentru a rămâne rezidenți fiscali în România. Apoi, trebuie încheiate acte adiționale la contractele de muncă ale șoferilor, să-i informeze despre condițiile de muncă, precizând corect locul de desfășurare a activității și, cel mai important, să-i aducă acasă o dată pe lună. Altfel, va fi o mare dezbatere dacă au sau nu dreptul să primească diurnă. Oricum șoferii vin periodic la familie, doar că acest lucru trebuie să reiasă clar din documentele interne ale companiei.“

De asemenea, dacă firma are un punct de lucru sau o bază fizică materială, chiar și nedeclarată, în Comunitate, poate fi acuzată de activitate pe teritoriul statului respectiv și poate să i se impună să își ia cod fiscal în scop de TVA, pentru a plăti impozit pe veniturile realizate.

Transportatorii beneficiază de condiții speciale de reglementare

Transportatorii și implicit șoferii care efectuează transport internațional beneficiază de un regim special de reglementare a muncii, distinct de celelalte categorii de angajați detașați transnațional, a subliniat avocatul Aurelian Opre. Este incorectă afirmația inspectorilor fiscali că transportatorii își desfășoară munca într-un alt stat din Uniune, în condițiile în care, dacă munca de coordonare a activității de transport se face din România, comenzile se primesc aici și tot aici se încheie contractele cu beneficiarii, șoferii pleacă în delegație și se întorc din delegație în/din România; în sens invers, dacă am accepta raționamentul inspectorilor fiscali, cu siguranță pe normele fiscale din vechiul Cod fiscal (Legea 571/2015), dar și din cel actual (Legea 227/2015), s-ar ajunge la concluzia că statul român nici măcar nu are un drept de impozitare în România a acestor activități, care ar fi impozabile în celălalt stat membru.

În ceea ce privește șoferii care desfășoară activități de transport internațional de mărfuri, modul în care în contractele individuale de muncă a fost înscris locul muncii a fost diferit de la operator la operator. Cert este ca reglementările relevante acestui domeniu prevăd clar că acesta poate fi la sediul societății, un alt loc organizat de angajator sau chiar în cabina camionului, având în vedere caracterul de mobilitate al acestui tip de angajat, dar și faptul că, spre exemplu, art. 25 din Codul Muncii prevede că atunci când există o clauză de mobilitate în contract acesta trebuie să fie remunerat suplimentar – indemnizația de delegare poate fi o astfel de remunerație. Este important de reținut faptul că, în mod imperativ, Codul Muncii prevede la art. 11 că angajatorul nu poate stabili în contractul individual de muncă drepturi sub nivelul celor stabilite de lege. Or, un astfel de drept stabilit de lege este și dreptul la indemnizația de delegare sau cheltuielile de cazare, transport și masă, dacă astfel de cheltuieli au fost făcute conform art. 44 al. (2) din Codul Muncii. Nu în ultimul rând, un astfel de drept este și salariul minim din statul în care angajatul și-a desfășurat activitatea (greu de stabilit la un angajat care își prestează activitatea pe teritoriul mai multor state din Uniune). Însă inspectorii fiscali și uneori chiar instanțele de judecată nu au avut în vedere dispozițiile legale naționale sau europene care stabilesc explicit faptul că o astfel de indemnizație de delegare intră în calculul salariului minim. Dar o parte din această indemnizație (2,5 ori indemnizația stabilită prin hotărârea de guvern) este neimpozabilă.

„Este de neînțeles cum s-a ajuns la această situație a impozitării indemnizației de delegare, în condițiile în care există nenumărate adrese ale MF, dar și a Ministerului Muncii, ca răspuns la întrebările transportatorilor, care confirmă faptul că indemnizația de delegare (și în general orice indemnizație de această natură) este neimpozabilă în limita plafonului de 2,5 ori indemnizația stabilită prin hotărârea de guvern.”

Mai intervine aici și problema numărului de clienți și faptul că multe companii de transport derulează o pondere covârșitoare de activitate pentru un singur client străin. „Atâta timp cât se reține că locul muncii este în afara statului de rezidență al transportatorului, se va aprecia ca fiind în statul în care este acționariatul, unde se primesc comenzile de transport sau unde se face facturarea etc.”, a adăugat Adrian Mihăiță Pui.

Deciziile instanțelor fiscale se bat cap în cap cu documentele A1

Din păcate, „prin motivările pe care le găsim în RIF se încearcă să se creeze anumite circumstanțe prin descrierea stării de fapt fiscale, astfel încât să îndepărteze starea de fapt fiscală de la instituția delegării”, arată consultantul fiscal Petrică Horga. „De aceea se tot repetă faptul că firmele nu fac în România decât contabilitate, activitatea de transport desfășurându-se integral în afara României și în felul acesta conducătorii auto ar fi detașați. Dacă însă organul fiscal încadrează șoferii ca fiind detașați transfrontalieri, iar aceștia nu au A1, atunci, într-adevăr, competența teritorială pentru contribuțiile sociale (nu și pentru impozitul pe venit) nu ar mai reveni ANAF, ci autorităților fiscale din statul unde se efectuează detașarea. Acest lucru ar deveni important doar în timpul inspecției fiscale și ar putea fi invocat. În instanță, însă, ar putea fi introduse și autoritățile din alte state și vor fi practic două state care își vor disputa contribuțiile sociale stabilite deja de organele de inspecție fiscală. Oricum ar fi, transportatorul tot nu va ieși bine.“

În același timp, nu trebuie omisă disputa la nivel internațional pe marginea eliberării documentelor portabile A1. „A1 nu poate fi retras decât de către statul care l-a eliberat și, în ciuda presiunilor externe, dacă acesta consideră că l-a eliberat corect, este suveran în decizia sa. Dacă însă inspecția fiscală precizează clar că activitatea nu se derulează pe teritoriul statului român, iar o decizie judecătorească finală consfințește acest lucru, România nu își va mai asuma să susțină că decizia CNPP a fost corectă, în condițiile în care instituția fiscală și instanța de judecată decid altfel“, a adăugat Adrian Mihăiță Pui.

Norma socială versus norma fiscală

Finanțele confundă norma socială cu norma fiscală, este de părere Petrică Horga. „Fie că șoferul este în delegare, fie că a fost încadrat ca detașat transfrontalier, acesta beneficiază de indemnizația de delegare sau de detașare, după caz. În cazul detașării transnaționale, norma socială spune că salariatul beneficiază cel puțin de salariul minim din statul unde se face detașarea. Tot norma socială spune că atunci când fac această comparație pot lua în calculul salariului de încadrare și indemnizația specifică detașării. Astfel, dacă șoferul primește 500 de euro conform contractului de muncă și încă 1.000 de euro sub formă de indemnizație specifică detașării, totalul de 1.500 de euro respectă salariul minim din Germania, dacă șoferul este detașat în această țară. Prin urmare, norma socială este îndeplinită.

Norma fiscală, care este constantă în ultimii 30 de ani, spune că indemnizațiile de delegare, de detașare și orice alte sume plătite cu acest titlu (se impune o claficiare în cazul ultimelor) nu se impozitează până la un anumit nivel. În plus, a fost introdusă și o clauză anti-abuz – o limită de neimpozitare pentru sume care nu depășesc 2,5 ori suma acordată bugetarilor – pentru a nu fi acordate cu precădere indemnizații și mai puțin salariu. Așadar, indiferent de cum se face calificarea din punct de vedere a normei sociale, norma fiscală este destul de clară. Doar că ANAF creează anumite circumstanțe care ilustrează o stare de fapt nereală, pentru a îndepărta firma de la instituția delegării; pentru că în contract s-a scris că locul de muncă este pe traseu, atunci se consideră că șoferul nu este în delegare și nu are dreptul la diurnă, iar diurna acordată este de fapt drept de natură salarială. Dar, ca să ajungă pe traseu, șoferul pleacă de la sediul societății, astfel că ANAF trebuie să analizeze situația în fond și nu în formă. Atâta timp cât MF nu clarifică acest lucru – să nu se mai confunde norma socială cu cea fiscală – vom avea interpretări agresive din partea ANAF. Mai mult, prin ultima modificare a legii 16/2017 privind detașarea transfrontalieră se întărește norma socială, pentru că i se acordă regimul fiscal prevăzut la articolul 76 din Codul Fiscal, respectiv că până la un anumit nivel indemnizația specifică detașării nu se impozitează.”

O firmă poate fi impozitată și în România, și într-un alt stat UE

În cazul în care un stat UE consideră că este îndreptățit să colecteze taxele și impozitele unei companii de transport din România pe motiv că cifra ei de afaceri a fost realizată pe teritoriul său și nu în țara de origine, iar acest lucru este eventual și consfințit printr-o decizie judecătorească finală, statul respectiv execută rapid compania românească, face dosare penale la administratori și toate bunurile ajung să fie sechestrate în 5 zile, a explicat Cornelia Nițu. „Străinii sunt foarte agresivi. Am avut situații atât în Belgia, cât și pe Italia: mai întâi s-a descins cu mascați la sediul firmei pentru a lua toate documentele și apoi s-a stat de vorbă.”

Șoferii au dreptul la diurnă, fiind asimilați cu persoane plecate în delegație

Articolul 71 din Legea 344/2006, abrogată de Legea 16/2017, care la art. 9 stabilește foarte clar faptul că personalul din transporturi care desfășoară activități de transport internațional (definite de reglementările europene ca fiind transporturi ce se efectuează dintr-un stat membru într-un alt stat membru) se încadrează în dispozițiile 43 din Codul Muncii, prin urmare sunt asimilate persoanelor delegate și au drepturile prevăzute la 44 al. (2) din Codul Muncii, adică decontarea cheltuielilor de masă, cazare și transport, dacă astfel de cheltuieli au fost făcute, dar și dreptul la indemnizație de delegare, aceste sume reprezentând obligații corelative ale angajatorului, atrage atenția avocatul Aurelian Opre. Astfel că prin actele de control nu putem decât să constatăm, printre altele, că inspectorii fiscali în fapt neagă un drept legal al angajatului șofer în trafic internațional, în condițiile în care art. 11 din Codul Muncii stabilește că nu pot fi acordate drepturi sub nivelul legal, iar conform art. 25 din Codul Muncii clauza de mobilitate trebuie remunerată.

Este important de remarcat faptul că, prin Sentința civilă nr. 1/2021 a Tribunalului Harghita, în care a pledat avocat Aurelian Opre, instanța a stabilit că „atâta timp cât angajații reclamantei (compania de transport) prestează servicii de șofer în transport internațional de marfă, le este aplicabil art. 9 din Legea 16/2017, potrivit căruia li se aplică art. 44 al. (2) din Codul Muncii, ceea ce duce la concluzia că prevederile art. 44 (1) care limitează durata delegării la 60 de zile pe an nu sunt aplicabile în această materie, ceea ce este logic, având în vedere faptul că, prin natura profesiei de șofer de transport internațional de marfă, el lucrează în cea mai mare parte a timpului în afara țării. În consecință, atâta timp cât pentru acest tip de angajați nu se aplică limitările de timp prevăzute de art. 44 al. (1) din Codul Muncii, și nici nu există vreo altă limitare pentru durata exercitării activității în afara țării care să fie prevăzută de Legea 16/2017, faptul că delegarea angajaților pârâtei (transportatorului) este o situație permanentă nu reprezintă o încălcare a legii și nici nu poate justifica neaplicarea prevederilor art. 44 al. (2) referitoare la dreptul acestor angajați de a beneficia de indemnizația de delegare.“ La Curtea de Apel București, în decembrie 2020, într-un caz al unui transportator acuzat de ANAF că face detașare transnațională, a fost inclusă aceeași motivare din partea instanței.

Detașarea transnațională nu este 1:1 cu detașarea din Codul Muncii național

Codul Muncii vorbește de delegare și detașare, însă șoferii sunt trimiși să presteze servicii transnaționale. Or, în legislație nu există cele două noțiuni, ci doar aceea de detașare, atenționează avocatul Aurelian Opre. „Noțiunea de detașare transnațională din dreptul european este un concept autonom față de noțiunea de delegare/detașare din dreptul intern. Conform Codului Muncii, noțiunea de detașare presupune schimbarea locului de muncă (ceea ce nu se întâmplă în cazul delegării), dar și a jurisdicției angajatului, respectiv intrarea lui sub jurisdicția celuilalt angajator la care a fost detașat, ceea ce în cazul firmelor de transport nu se întâmplă, având în vedere faptul că, potrivit art. 71 din Legea 344/2006 sau art. 9 din Legea 16/2017, angajații șoferi sunt delegați pe timpul cât își desfășoară activitatea în afara României, ca atare rămân sub conducerea și coordonarea transportatorului din România. Deci detașarea transnațională nu se identifică 1:1 cu detașarea din Codul Muncii – doar prin asimilare conform celor două acte normative și strict pentru șoferii din trafic internațional se apropie cu delegarea din Codul Muncii.

Pe cale de consecință, transportatorul este obligat să acorde aceste indemnizații de delegare. De altfel, într-un alt caz susținut de avocat Aurelian Opre, Tribunalul Covasna a stabilit acest lucru cu titlu definitiv (Sentința civilă 1383/2019).

Rămâne la latitudinea transportatorului dacă îi plătește șoferului indemnizații în cuantum mai mare decât plafonul neimpozabil stabilit prin hotărâre de guvern, dar, dacă face asta, partea din indemnizație care depășește plafonul va fi impozabilă.

Nu în ultimul rând, arată avocat Aurelian Opre, deja Curtea de Apel Alba Iulia a stabilit cu titlu definitiv (prin Decizia nr. 1227/2019) faptul că aplicabilitatea dispozițiilor art. 44 al. (2) din Codul Muncii rezultă și din dispozițiile art. 9 din Legea nr. 16/2017, în acord cu care personalului angajatorilor stabiliți pe teritoriul României, care efectuează operațiuni de transport internațional, beneficiază de drepturile prevăzute la art. 44 alin. (2) din același act normativ. Prin urmare, chiar în lipsa stabilirii obligației de plată a diurnei în contractul individual de muncă, pentru perioada în care șoferii și-au desfășurat activitatea în afara granițelor țării, au dreptul la această indemnizație, caz în care Curtea a făcut o corectă aplicare a art. 11 din Codul Muncii, în sensul în care angajatorului îi este interzis să acord drepturi șoferilor sub nivelul prevăzut de lege, în mod evident referindu-se la dreptul la indemnizația de delegare.

Cum se acordă cheltuielile de detașare – cazare, masă și transport?

Firma care trimite un angajat să lucreze în alt loc decât la sediu este obligată să-i asigure acestuia transport dus-întors, masă și cazare și, foarte important, trebuie să facă dovada, arată Cornelia Nițu. Altfel, se consideră că indemnizația a fost acordată pentru a acoperi o parte din aceste obligații.

Într-adevăr, conform legii 16/2017 privind detașarea transfrontalieră, norma socială obligă angajatorul care efectuează detașarea să-i ofere șoferului cel puțin salariul minim din țara unde este detașat, explică Petrică Horga. „Indemnizația specifică detașării este parte a salariului minim când fac această comparație, cu excepția cazului când ea nu acoperă și cheltuieli de cazare, masă și transport. Transportatorul îi dă șoferului salariul de încadrare plus o indemnizație specifică detașării, astfel încât să beneficieze de același salariu ca șoferii din țara unde este detașat. Dacă din suma acordată în total nu se arată clar cât reprezintă indemnizația specifică detașării – care este scutită de impozitul pe venit și de contribuțiile sociale – și cât reprezintă cazare, transport și masă, atunci se oferă o circumstanță organului de inspecție fiscală să nu considere indemnizația specifică detașării ca atare și scutită de impozitare. Pentru a nu fi probleme de această natură, în actul de detașare ar trebui să se specifice care este indemnizația specifică detașării și care sunt alte elemente de natura mesei, cazării sau transportului. Deși Legea 16/2017 privind detașarea transfrontalieră se aplică și sectorului transportului rutier, articolul 53 indice 1 din legea 16/2017 prevede anumite excepții. Prin aceste excepții înțeleg că în cazul detașării transfrontaliere firma de transport nu este obligată să-i asigure șoferului aceleași condiții referitoare la cazare, transport și masă care sunt prevăzute în țara în care se face detașarea.”

Cazarea, masa și transportul se rambursează cu justificare

Indemnizația specifică detașării nu trebuie să acopere cheltuielile de cazare, masă și transport. Dacă o companie declară organului de inspecție fiscală că a acordat o indemnizație de 80 de euro/zi, iar în această sumă intră și cheltuielile de cazare, transport și masă, pentru care nu poate prezenta documente justificative, atunci banii sunt considerați ca fiind un drept de natură salarială. Potrivit Codului Muncii, firma este obligată să ramburseze șoferului aceste cheltuieli, însă în baza unor documente justificative. Doar indemnizația de delegare nu are nevoie de nicio justificare.

„Organele de inspecție fiscală își urmăresc interesul și de multe ori pun întrebări-capcană în notele explicative solicitate contribuabilului, întrebând dacă în diurna acordată intră și celelalte obligații, respectiv de a asigura transport, cazare și masă. Or, în cazul în care se specifică faptul că diurna conține și cheltuielile de transport, cazare și masă, acest fapt ar putea conduce la asimilarea lor drept avantaje de natură salarială. Atenție! Prevederea din Codul fiscal spune că indemnizațiile și orice alte sume de aceeași natură, altele decât cele acordate pentru acoperirea cheltuielilor de transport și cazare, primite de salariați, potrivit legii, pe perioada delegării/detașării, sunt neimpozabile până la nivelul de 2,5 ori indemnizația prevăzută la instituțiile publice. Față de această prevedere s-ar putea interpreta că indemnizația specifică detașării și cheltuielile de masă luate împreună nu trebuie să depășească plafonul de 2,5 ori nivelul stabilit pentru instituțiile publice. Astfel, dacă în aceeași zi se acordă 80 de euro indemnizație specifică detașării și 50 de euro cheltuială de masă, împreună însumează 130 de euro, sumă ce depășește 87,5 euro, cât este plafonul maxim neimpozabil pentru detașarea în țările din UE. În această situație, partea ce depășeste plafonul de 87,5 euro ar putea fi considerată venit de natură salarială și impozitată ca atare”, a precizat Petrică Horga.

În Comunitate, detașare transnațională, în afara ei, delegare

Detașarea transnațională înseamnă prestarea de servicii, în baza unui contract, pentru un beneficiar din alt stat, unde îmi trimit angajații să lucreze. Între persoana A din România și persoana B din celălalt stat trebuie să fie un contract de prestări servicii, iar între firma de transport și angajații săi trebuie să fie un contract individual de muncă pe perioada cât au fost trimiși dincolo. Toate situațiile în care un transport se efectuează din România către o țară comunitară se încadrează la detașare transnațională, a punctat Eugen Tifin, reprezentantul Inspecției Muncii la video-conferință. Singura excepție este transportul în cont propriu către Comunitate.

În cazul transporturilor către state extra-comunitare nu se aplică directiva detașării, iar șoferii sunt considerați delegați. Atenție, însă! La delegare, au fost cazuri în care Inspecția Muncii a sancționat firme de transport pe motiv că nu și-au informat scriptic șoferii cu privire la țara unde sunt delegați, moneda în care se plătește acolo și starea vremii pe perioada delegării. Se pare că angajatorul este obligat să informeze lucrătorii trimiși în delegație cu privire la aceste aspecte.

HG 905/2017 articolul 5, litera m spune că trebuie înregistrate în Revisal data la care începe și la care încetează detașarea transnațională, conform legii 16/2017. Prin urmare, cadrul legal care obligă firmele să-și înregistreze șoferii există. Din păcate, sistemul nu permite decât înregistrarea lucrătorilor detașați la un alt angajator, ceea ce nu este cazul șoferilor de transport internațional.

Într-un caz concret, prezentat de Lorena Sandu, reprezentantul Uniunii Naționale a Transportatorilor Rutieri din România (UNTRR), reprezentanții ITM au „sfătuit” o firmă de transport să completeze în Revisal Olanda ca fiind țara unde se face detașarea, deși compania respectivă nu face operațiuni de cabotaj în Olanda, ci transporturi din această țară către alte state europene. Problema este că Olanda are unul dintre cele mai mari niveluri ale salariului minim, iar în momentul în care o firmă recunoaște că detașează în această țară trebuie să și acopere salariul minim.

Avocatul Aurelian Opre are o explicație din perspectivă juridică. „REVISAL înregistrează datele contractelor de munca și orice modificare referitoare la acestea. Modificarea locului de muncă reprezintă o modificare a contractului de muncă, pe care Codul Muncii obligă angajatorul să o facă sub o anumită formă (act adițional, informare). Codul Muncii însă vorbește doar la detașare de modificarea locului de muncă, nu și la delegare astfel că – deoarece art. 9 din Legea 16/2017 stabileste că «personalului angajatorilor care efectuează transport internațional li se aplică articolul 43 din Codul muncii», respectiv normele de delegare – întrebarea esențială este dacă delegarea reprezintă o schimbare a locului de muncă sau nu. Răspunsul dat anterior este că nu, astfel că următoarea întrebare este: ce anume ar trebui să înregistrăm în REVISAL dacă nu are loc o schimbare a locului de muncă?“

Inspecția Muncii, prezentă la videoconferință prin reprezentant, nu a putut lămuri problema obligativității înscrierii șoferilor detașați transnațional în Revisal, în condițiile în care platforma electronică nu are încă rubrică pentru operațiunea de detașare transnațională.

ANAF și Inspecția Muncii dau dispoziții contradictorii; instanțele nu clarifică

Problema deciziilor contradictorii date de ANAF și de Inspecția Muncii a fost, de asemenea, ridicată în cadrul videoconferinței. Un exemplu este decizia inspectorilor fiscali în cazul unei firme din Covasna, clientă a avocatului Aurelian Opre, pentru care în timpul controlului s-a stabilit că angajații nu au locul de muncă în România, prin urmare șoferii nu a dreptul la diurnă (indemnizație de delegare), ceea ce a fost scris explicit în RIF, iar din acel moment compania a oprit plățile de diurne. Șoferii au reclamat acest lucru la Inspecția Muncii, care a venit în control, iar printr-un alt act administrativ al ITM inspectorii de muncă au dispus plata diurnei. În urma acțiunilor în instanță, firma respectivă s-a ales cu două decizii definitive și irevocabile, care sunt contradictorii.

„Prins între deciziile a două instituții ale statului, am generat un litigiu împotriva procesului verbal întocmit de ITM Covasna, în care am folosit exact argumentele organului fiscal. Tribunalul Covasna în litigiul de muncă și-a motivat hotărârea prin dispozițiile art. 9 din Legea 16/2017 care trimite la art. 43 și 44 al. (2) din Codul Muncii, potrivit cărora angajatorul este obligat să acorde indemnizația de detașare, cu atât mai mult cu cât aceste drepturi ale șoferilor au fost stabilite prin contractele individuale de muncă. M-am întors cu această soluție în dosarul fiscal, împotriva deciziei de impunere emisă de organele fiscale, tot la Tribunalul Covasna, iar instanța a admis acțiunea în sensul în care șoferii au dreptul la indemnizația de delegare. La recurs însă, Curtea de apel a admis recursul finanțelor și a desființat sentința Tribunalului Covasna, deși anterior tot în recurs, în litigiul de muncă, aceeași Curte de Apel a stabilit că este temeinică și legală hotărârea din litigiul de muncă în care s-a hotărât că șoferii au acest drept la indemnizația de delegare.”

Șoferul, deși este lucrător mobil, are dreptul la diurnă

În cazul unora dintre controalele efectuate de inspectorii fiscali la firmele de transport, aceștia au stabilit că șoferii nu au dreptul la diurnă pentru că ar fi lucrători mobili și au locul muncii în cabina camionului, deci nu ar pleca niciodată de la locul muncii. Avocatul Aurelian Opre revine la aspectul esențial al problemei, faptul că, deși șoferii sunt lucrători mobili (astfel definiți de Directiva 2002/15), art. 9 din Legea 16/2017 îi asimilează cu personalul delegat pentru care trebuie acordate drepturile prevăzute de art. 44 al. 92) din Codul Muncii. Ca atare, invocarea de către inspectorii fiscali a faptului că locul muncii este în cabina camionului este nelegală. De altfel, Tribunalul Harghita a explicat foarte clar că acesta este specificul muncii acestor angajați, respectiv că lucrează permanent în transport, și nu la un punct fix de la care să fie delegați, prin urmare au dreptul la indemnizație de detașare transnațională.