Grupul de lucru promis de Ministerul Finanțelor pe problematica impozitării diurnei s-a reunit într-un final, pe 11 mai, după o lună și jumătate de la întâlnirea avută de transportatori cu ministrul Alexandru Nazare. În perioada care s-a scurs, ANAF a mers mai departe cu controalele pe care le inițiase deja și, chiar dacă oficial nu a mai început altele noi, situația rămâne tensionată pentru firmele care sunt deja în diferite faze ale procedurilor de control. Motivațiile pe care inspectorii ANAF le aduc în rapoartele fiscale (RIF) au rămas aceleași – respectiv faptul că firmele nu au activitate în România, că șoferii se consideră detașați transnațional și nu au dreptul la diurnă etc. Se întrevede însă și o rază de speranță, în tot acest noian de probleme, întrucât a apărut prima sentință definitivă într-un proces deschis pe speța impozitării retroactive a diurnei, iar instanța a dat dreptate firmei de transport.
Curtea de Apel din Târgu Mureș, a respins „ca nefondat și nelegal” recursul formulat de Agenția Națională de Administrare Fiscală (ANAF) împotriva Sentinței nr. 1 din 4 ianuarie 2021 pronunțate de Tribunalul Harghita în cazul unei firme de transport cu capital românesc din Mureș, reprezentate de avocatul Aurelian Opre.
„Judecătorul de fond a pus punctul pe i: a stabilit în mod clar și neechivoc faptul că în cazul șoferilor de transport internațional nu se poate vorbi despre o perioadă de delegare, din moment ce obiectul contractului lor de muncă prevede faptul că ei se deplasează în permanență. Prin urmare, indemnizația primită cu scopul de a compensa neajunsul social este neimpozabilă. Ulterior, pe 10 mai, Curtea de Apel Târgu Mureș a respins definitiv recursul ANAF. Este îmbucurător faptul că instanțele înțeleg că transportul internațional reprezintă un sector de activitate special, cu reguli aparte, și, prin urmare, trebuie tratat ca atare”, a explicat avocatul Opre în cadrul ultimei video-conferințe Tranzit pe problema impozitării diurnei.
Din păcate, în controalele desfășurate recent de inspectorii fiscali a fost invocat un motiv nou, folosit inclusiv în instanță, respectiv acela că indemnizația de detașare nu ar face parte din cheltuielile generale de cazare, transport și masă, așa cum spune directiva Detașării, ci din salariul minim. „Reafirm că abordarea este greșită. Orice venit realizat în cadrul unui contract de muncă este parte a salariului minim, însă o anumită componentă, respectiv 2,5 x valoarea diurnei pentru funcționarii publici, trebuie să rămână neimpozabilă. În continuare apar confuzii în ceea ce privește regimul fiscal al tuturor drepturilor de natură salarială, iar diurna este astfel reîncadrată între veniturile impozabile, în ciuda modificării apărute anul trecut la legea 16/2017, prin care se prevede clar faptul că pentru aceste indemnizații se aplică regimul fiscal de la articolul 74 din Codul Fiscal.”
Această decizie a Curții de Apel va reprezenta un precedent, cu siguranță va fi invocată în procesele viitoare pe spețe similare, chiar dacă nu are putere de act normativ, și, cel mai probabil, va fi luată în considerare de instanțe, au opinat și consultanții fiscali prezenți în cadrul video-conferinței.
Foarte important, de la finele lui 2020, Codul de procedură fiscală s-a modificat, în sensul introducerii unei proceduri noi de re-examinare a deciziilor de soluționare a contestațiilor, astfel că, în anumite cazuri specifice, contribuabilul poate să ceară re-examinarea, mai ales dacă invocă soluții definitive care îi sunt favorabile, după ce, anterior, fusese defavorizat de aplicarea eronată a legii.
Și o primă contestație soluționată favorabil la ANAF
Avocatul Oana Chiriță, senior partner al Casei de Avocatură Chiriță și Asociații, împreună cu firma de consultanță Țucă, Zbârcea și Asociații, reprezentată de Andreea Florian, au reușit să soluționeze favorabil o contestație la ANAF, cu toate că inspectorii fiscali susțin mereu faptul că șoferii de transport internațional nu ar trebui să beneficieze de diurnă.
„Problema diurnelor trebuie privită din dublu sens, respectiv din perspectiva impactului dezastruos asupra transportatorilor, dar și asupra economiei naționale. Prin deciziile pe care le ia, ANAF nu protejează cărăușii români, ci, mai degrabă, pe cei stabiliți în alte state. Analizând dimensiunea juridică și fiscală a speței pe care am avut-o, trebuie luate în considerare circumstanțele particulare ale cazului, respectiv modul în care firma își desfășura activitatea și documentele fiscale aferente. Strict referitor la modul de lucru, acesta a fost în favoarea companiei. Practic, așa cum a arătat și Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), în speța Van den Bosch Transporten, este irelevant cum este redactat contractul de muncă într-o companie (din România sau dintr-un alt stat membru) ori dacă firma respectivă face parte dintr-un grup internațional și are un singur contract cu un beneficiar din UE, pentru a concluziona că șoferii sunt detașați acolo. Este important însă să se decidă cu care dintre state șoferii respectivi au legături mai puternice – cu statul unde își are sediul compania angajatoare sau cu cel unde ei își desfășoară activitatea. Nu există un model unic de analiză a speței, ci, de la caz la caz, pe baza documentelor companiei, se verifică ce cazuistică se impune.”
La Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul ANAF, Oana Chiriță a demonstrat faptul că șoferii au legături preponderent cu statul român, chiar dacă firma face parte dintr-un grup internațional. Elementele esențiale în argumentație au fost că firma din România are autonomie administrativă mare, șoferii conduc inclusiv pe teritoriul țării noastre – chiar dacă pe perioade scurte – și preiau camioanele din țară pentru a pleca mai departe pe traseele internaționale, iar ei nu sunt controlați niciodată de firmele care fac parte din grup, ci numai de filiala românească. De asemenea, ITP-ul camioanelor se efectuează aici.
Avocatul a mai explicat faptul că, deși șoferii de transport internațional sunt lucrători mobili – prin natura meseriei lor – nu se poate trage concluzia unei detașări transnaționale și deci a includerii diurnei în veniturile de natură salarială fără a se stabili dacă diurna/indemnizația are rolul de permanență și de a răsplăti munca sau, în fapt, se acordă pentru a compensa prestațiile sociale sau partea socială a muncii șoferului. De menționat că, în cazul companiei în cauză, aceasta nu are certificate A1 pentru șoferi, iar ANAF nu a solicitat informații despre cifra de afaceri realizată pe baza activității desfășurate în România.
„Pentru companiile de transport care au controale pe rol sau pentru evitarea controlului trebuie acordată atenție modului de organizare a activității interne și evidențierii legăturilor avute cu România. Mai mult, din documentele fiscale ale firmei trebuie să reiasă clar cum este considerată diurna acordată: nu ca un drept permanent, ci ca o indemnizație și, în consecință, să fie neimpozabilă. Succesul înregistrat la Comisia ANAF nu trebuie privit ca o victorie absolută, iar problema nu este tranșată nici la nivel de instanțe, nici la nivel european. În continuare există discrepanțe privind modul de considerare a diurnelor, întrucât este clar că ele favorizează – într-o oarecare măsură – transportatorii din statele cu salariu minim mai mic. În momentul în care nu există consens, inclusiv la nivel CJUE există tendința de a nu oferi o soluție tranșantă. Până atunci, fiecare firmă trebuie să se organizeze de o manieră favorabilă, pentru că nu există o metodă clară și unică de urmat”, a concluzionat Oana Chiriță.
Andreea Florian este de părere că toată problema se reduce la a determina dacă șoferul are sau nu dreptul să primească indemnizația de deplasare. Chestiunea ține de dreptul muncii și nu este de competența inspectorilor ANAF (nici măcar prin legea 16) să decidă dacă șoferul se află în detașare sau în delegare. ANAF invocă însă articolul 11 din Codul Fiscal, potrivit căruia autoritatea fiscală poate reinterpreta o tranzacție astfel încât să îi reflecte natura economică.
Cum trebuie să arate contractul de muncă al șoferului?
Pentru a lăsa loc la cât mai puține interpretări și aprecieri din partea inspectorilor ANAF, contractul de muncă al șoferului trebuie să prevadă cât mai multe legături cu firma angajatoare din țară, a explicat Oana Chiriță.
Este bine, așadar, să se precizeze că locul muncii, de unde pornește cu camionul pe rutele de transport internațional, este sediul firmei. De asemenea, nu strică să fie prevăzute și alte atribuții în afară de condus, cum ar fi ducerea camioanelor la ITP, evident, tot în țară. În același timp, trebuie explicat rolul diurnei și condițiile în care se acordă, astfel încât să reiasă că este acordată pentru prestațiile sociale legate de natura muncii și nu ca parte permanentă fixă a remunerației. „Toate aceste elemente luate separat nu garantează direct succesul demersului, așa cum se arată și în speța Van den Bosch, dar împreună, fiecare detaliu poate să conteze. În plus, în soluționarea speței pe care am avut-o a contat și faptul că șoferii nu aveau documente portabile A1, care se eliberează pentru lucrătorii mobili. Foarte important este și că am putut demonstra cu documente plata diurnei separat de cheltuielile de cazare, masă și transport.”
Noutățile legii 172/2020
Legea 172/2020, care modifică legea 16/2017, transpune în legislația națională prevederile directivei Detașării 1057/2020 – parte a Pachetului Mobilitate – care va intra în vigoare din 2 februarie 2022. Potrivit acesteia, firmele de transport trebuie să probeze natura activității lor, pentru a se vedea dacă se încadrează la prestarea de servicii transnaționale, reglementată prin legea 16/2017 privind detașarea transfrontalieră, sau intră sub incidența Codului Muncii.
„Instituția detașării, în special în ceea ce privește transportul internațional, trebuie analizată prin raportarea la două perioade, respectiv înaintea și după apariția Pachetului Mobilitate”, a arătat consultantul fiscal Petrică Horga. Așadar, nu toate activitățile de transport internațional se încadrează în sfera detașării șoferilor și atunci se aplică prevederile Codului Muncii, în sensul acordării indemnizației de delegare. Este cazul contractelor de transport încheiate între două companii din România, pentru transportul mărfurilor în afara granițelor țării.
În cazul contractelor încheiate între o firmă de transport românească și beneficiari străini din spațiul UE putem vorbi de detașare transfrontalieră, în baza legii 16. Totuși, conform directivei 1057, dacă avem de-a face cu un transport bilateral, nici aici nu apare detașarea și, la fel, șoferul se califică la indemnizație de delegare.
O situație clară de detașare este, spre exemplu, dacă o companie din România are un contract de transport cu o firmă germană, locul de încărcare și de descărcare a mărfurilor fiind Germania. „Atât directivele europene, cât și legea 16, instituie obligativitatea firmei de transport de a-i plăti șoferului cel puțin salariul minim și orele suplimentare din țara unde se face transportul respectiv. Vorbim de o normă socială, iar companiile din România care sunt în această situație trebuie să verifice nivelul salariului minim din țările unde se realizează detașarea. Atenție! Indemnizația specifică detașării este considerată parte a «remunerației minime», care este mult mai cuprinzătoare decât «salariul minim».”
Informațiile privind salariile minime din diferite țări se găsesc pe site-urile oficiale ale instituțiilor omoloage Inspecției Muncii. Pentru comparația între salariul minim din România și cel din oricare alt stat UE se permite luarea în calcul și a indemnizației specifice detașării, cu condiția ca aceasta să nu acopere cheltuielile generate de detașare, respectiv de cazare, transport și masă.
„O discuție separată ar trebui să vizeze scopurile indemnizației de detașare. În expunerea de motive a directivei se specifică posibilitatea acoperirii de scopuri multiple, inclusiv necesitățile de cazare, transport și masă, dar legislația muncii impune ca în calculul salariului minim să nu fie prinsă și această parte ce acoperă cheltuielile generate de detașare. De aceea, este foarte important ca atunci când se acordă această indemnizație să se specifice cât se acordă ca inconvenient plătit șoferului pentru munca departe de casă și cât acoperă necesarul de hrană.
Din punct de vedere al normei fiscale, deși indemnizația face parte din salariul minim pentru a dovedi că șoferului român i s-a plătit același salariu ca în statul unde a efectuat transportul, ea nu se impozitează până la nivelul de 87,5 euro/zi. Și aici confuzia organelor fiscale de a aplica norma socială la o normă fiscală”, este de părere Petrică Horga.
În cazul șoferilor detașați, salariul de încadrare plus indemnizația specifică detașării trebuie să fie cel puțin egal cu salariul minim din statul unde aceștia sunt detașați. Separat, trebuie acordate și drepturile de hrană. Codul Fiscal nu face o referire precisă la tratamentul fiscal al acestui drept de hrană, care este scutit de impozit și de contribuții sociale doar în anumite situații speciale. În cazul detașării, articolul 76 alineatul 1 litera k din Codul fiscal prevede că indemnizațiile și orice alte sume de aceeași natură – cu excepția celor care acoperă cheltuielile de transport și cazare – primite de salariați pe perioada detașării nu se impozitează, în limita a 2,5 x sumele plătite în instituțiile publice.
Salariu de bază + indemnizație = salariu minim stat UE
Chiar și după februarie 2022, șoferii ar putea să fie plătiți cu salariul de bază plus indemnizație de detașare pentru a respecta salariul minim din statul UE unde vor fi detașați, apreciază Petrică Horga, sub rezerva că Inspecția Muncii ar trebui să se pronunțe clar în acest sens. În plus, rămâne de văzut cum vor arăta normele metodologice ale legii 172/2020. Este de competența fiecărui stat membru să stabilească remunerația minimă, dar și elementele care o compun, pe lângă salariul minim. De asemenea, și nivelul acceptat al cheltuielilor de detașare.
„Este clar că o companie românească având șoferii detașați va avea costuri mai mari decât o alta cu șoferii în delegație. În cazul detașării în Belgia, spre exemplu, șoferii trebuie să primească un salariu minim de 12,75 de euro/oră, adică aproximativ 115 euro/zi. Din acesta, doar maximum 87,5 euro/zi pot fi oferiți sub formă de indemnizație, iar restul trebuie plătiți ca salariu. Indemnizația însă se acordă pentru toate zilele când șoferul este plecat de acasă, indiferent dacă muncește sau nu.”
Amnistia fiscală ar putea rezolva problema impozitărilor retroactive
În condițiile în care rezoluțiile grupului de lucru de la MFP nu vor putea opri controalele aflate deja în curs de derulare, indiferent de etapa în care se află, reprezentanții asociațiilor patronale solicită ministrului Finanțelor o amnistie fiscală. Toate clarificările și lămuririle aduse odată cu adoptarea legii 172 oricum nu vor putea schimba nimic din erorile care s-au făcut deja, majoritatea dintre ele fără voie, de către operatori. În plus, niciunul dintre cărăușii sancționați cu sume uriașe nu va avea de unde să plătească acești bani, astfel că statul nu va încasa nimic, iar o bună parte din industrie va fi băgată în faliment.
„Până când nu vom ști clar cum se aplică directiva 1057 ar trebui să păstrăm același sistem, cu plata diurnelor către șoferi, iar apoi, în funcție de reglementările decise la Bruxelles, să aliniem și legislația românească. Orice reîncadrare retroactivă a diurnei trebuie exclusă. În altă ordine de idei, sunt firme de transport care au avut controale de fond de la ANAF acum 2 sau 3 ani în urma cărora nu au fost imputate niciun fel de probleme de diurne, iar acum, la control retroactiv pe ultimii 5 ani, diurnele au fost reîncadrate, ceea ce ne dă de gândit”, a declarat Lorena Sandu, reprezentant UNTRR. Desigur, în aceste situații trebuie văzute rapoartele de inspecție fiscală, pentru că este posibil ca cele două controale să vizeze chestiuni diferite.
„Controlul pe aceeași speță se poate relua doar în situații deosebite, în care apar informații noi, necunoscute anterior la primul control. Pe de altă parte, faptul că multe dintre controalele pe diurnă s-au încheiat într-un timp scurt (4-5 ore într-un caz la Oradea) confirmă că inspectorii ANAF au urmat tipare prestabilite și, fără o analiză amănunțită a fiecărei situații în parte, diurnele au fost pur și simplu încadrate ca parte din salariu și impozitate în consecință, plus calculul penalităților aferente. De altfel, în instanță am întâlnit de multe ori justificarea «Așa ni s-a zis să facem» din partea inspectorilor ANAF prezenți la proces. Acesta nu este un răspuns! Funcționarii publici trebuie să își asume responsabilitatea și să judece corect toate spețele, iar în cazul în care greșesc, să plătească”, a lămurit Aurelian Opre.
Avocatul are în prezent un proces pe rol împotriva autorităților fiscale din Craiova, în care a citat în instanță toți angajații ANAF implicați și cere despăgubiri pentru prejudiciile create prin controlul prost efectuat și prin măsurile dispuse. „Trebuie să înțeleagă toată lumea că aceste controale nu sunt de joacă și să se responsabilizeze. Iar beneficiarii nedreptățiți trebuie să riposteze. Principiul «Capul plecat sabia nu-l taie» nu funcționează aici. Îl taie de fiecare dată.”
Aurelian Opre a mai opinat că prioritatea grupului de lucru ar trebui să fie definirea clară a cadrului legal, în afara căruia nici inspectorii ANAF să nu mai poată ieși. Pentru că acum se fac tot felul de aprecieri și interpretări în funcție de diferite acte normative, inclusiv referiri în instanță la directiva europeană, care oricum nu are aplicabilitate directă în plan național și doar trasează liniile directoare pentru legislația națională.
În paralel cu planurile legate de funcționarea grupului de lucru, în rândul transportatorilor se discută și despre organizarea de proteste, mai ales că semnalele primite din partea autorităților sunt contradictorii: ministrul Nazare a promis la întâlnirea din 23 martie că nu vor mai fi începute controale noi și totuși au mai fost firme controlate și după această dată, iar în același timp reprezentanții ANAF au reiterat în mai multe rânduri că oricum nu vor interveni asupra controalelor aflate în curs de desfășurare.
ANAF nu a sistat controalele după prima întâlnire a transportatorilor cu ministrul Nazare, în 23 martie, iar inspectorii ANAF au invocat în teritoriu că nu au primit nicio informare oficială de la centru cu privire la oprirea începerii de controale noi, așa cum promisese ministrul Finanțelor.
